Betrieb fortführen trotz Insolvenz: so funktioniert es

Ein Betrieb kann im Insolvenzverfahren weiterlaufen, und in der Praxis ist das eher die Regel als die Ausnahme. Möglich wird das durch zwei Mechanismen. Erstens werden die Altschulden mit der Eröffnung eingefroren: Was vor dem Stichtag entstanden ist, wird nicht mehr bezahlt, sondern nur noch am Ende mit einer Quote bedient. Zweitens wird alles, was danach bestellt, geliefert und gearbeitet wird, zur Masseverbindlichkeit und deshalb vorrangig und in voller Höhe bezahlt (§ 55 InsO). Die Löhne der Arbeitnehmer in den kritischen ersten Monaten trägt das Insolvenzgeld.

Der Grund ist wirtschaftlich, nicht sentimental: Ein laufender Betrieb ist fast immer mehr wert als seine zerschlagene Substanz. Ein Unternehmen, das produziert, hat Kunden, Mitarbeiter und Know-how; ein stillgelegtes hat gebrauchte Maschinen und leere Hallen. Für die Gläubiger, für die Belegschaft und für einen möglichen Käufer ist die Fortführung deshalb meistens die bessere Nachricht.

Warum ist die Fortführung überhaupt möglich?

Der Trick liegt in der Struktur des Verfahrens. Mit der Eröffnung zieht das Gesetz einen Strich. Alles, was vorher entstanden ist, meldet der Gläubiger zur Insolvenztabelle an, also zu der Liste, die der Verwalter über sämtliche Altforderungen führt, und wartet auf die Quote. Der laufende Betrieb dagegen wird davon abgekoppelt: Lieferungen und Leistungen nach Verfahrenseröffnung sind Masseverbindlichkeiten, also Schulden, die aus dem laufenden Geschäft entstehen und vor allen Altschulden bezahlt werden.

Das schafft eine paradoxe, aber sinnvolle Lage. Das Unternehmen ist zahlungsunfähig für seine Vergangenheit, aber zahlungsfähig für seine Zukunft. In diesem Fenster kann saniert, umgebaut oder verkauft werden. Der Betrieb bekommt Luft, weil der Altschuldendruck wegfällt.

Zwei Einschränkungen gehören dazu. Erstens gilt der Vorrang erst ab der Eröffnung. In der Zeit zwischen Antrag und Eröffnung, dem Eröffnungsverfahren, entstehen Masseverbindlichkeiten nur, soweit das Gericht das ausdrücklich erlaubt hat, in der vorläufigen Eigenverwaltung auf Antrag nach § 270c Abs. 4 InsO. Wer in dieser Phase ohne solche Anordnung bestellt, verspricht dem Lieferanten einen Vorrang, den es nicht gibt. Zweitens ist auch der Vorrang der Masseverbindlichkeiten keine Garantie: Reicht das Geld in der Masse nicht einmal für die neuen Verbindlichkeiten, muss der Verwalter das dem Gericht anzeigen (§ 208 InsO). Man spricht dann von Masseunzulänglichkeit, und ab diesem Punkt bekommen auch die Neugläubiger nur noch einen Teil ihres Geldes.

Schon vor der Eröffnung schafft das Gericht Ruhe. Es kann nach § 21 Abs. 2 InsO einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen und Zwangsvollstreckungen untersagen oder einstweilen einstellen, soweit es nicht um Grundstücke geht. Praktisch heißt das: Pfändungen hören in der Regel binnen Tagen auf, und der Betrieb kann überhaupt erst planen. Auf eine Kontosperre der Hausbank wirkt diese Anordnung allerdings nicht. Ob Sie über Ihr Konto verfügen können, bleibt Verhandlungssache mit der Bank. Wie die Phasen im Einzelnen aufeinander folgen, zeigt der Beitrag zum Ablauf der Regelinsolvenz.

Wer entscheidet, ob der Betrieb weiterläuft?

Die Antwort hängt vom gewählten Verfahrenstyp ab.

Im Regelinsolvenzverfahren darf ab der Eröffnung nur noch der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft entscheiden. Er allein verfügt über Konten, Maschinen und Warenlager. Das ist die Konsequenz aus § 80 InsO. Der Verwalter entscheidet, ob und wie der Betrieb weiterläuft, führt die Geschäfte und trifft die wesentlichen Entscheidungen. Die bisherige Geschäftsführung tritt in den Hintergrund.

Anders in der Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO. Dort bleibt die Geschäftsführung im Amt und führt das Unternehmen weiter, überwacht durch einen Sachwalter. Sie behält die Kontrolle über das operative Geschäft, ein gewaltiger Unterschied für alle, die ihren Betrieb kennen und weiterentwickeln wollen. Bereits im Eröffnungsverfahren ist das möglich: Bei der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270b InsO bestellt das Gericht statt eines vorläufigen Verwalters einen vorläufigen Sachwalter. Worin sich die beiden Ämter unterscheiden, erklärt der Beitrag Insolvenzverwalter und Sachwalter; wie sich die Rolle des eigenständig führenden Sanierers vom klassischen Verwalter abgrenzt, steht unter CRO vs. Insolvenzverwalter.

Die Weichenstellung zwischen beiden Wegen ist die wichtigste Entscheidung des ganzen Verfahrens. Sie ist ausführlich im Vergleich Eigenverwaltung oder Regelinsolvenz beschrieben.

Welche drei Wege der Fortführung gibt es?

Grob lassen sich drei Modelle unterscheiden, wie ein Betrieb trotz Insolvenz weiterlebt.

Die übertragende Sanierung verdient dabei besondere Aufmerksamkeit, weil sie die Fortführung mit einem echten Neustart verbindet: Maschinen, Aufträge, Marke und Belegschaft gehen auf eine neue Gesellschaft über, die Schulden bleiben in der alten Hülle zurück. Die Belegschaft geht in der Regel mit über, weil ein Betriebsübergang nach § 613a BGB auch im Insolvenzverfahren stattfindet. Wer einen Betrieb kauft, kauft die Arbeitsverhältnisse also mit, kündigen kann er sie deswegen nicht. Für Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung haftet der Erwerber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings nicht, sonst wäre kein Käufer zu finden. Dieses Privileg hängt am Zeitpunkt: Es gilt nur für den Erwerb aus dem eröffneten Verfahren. Wer den Betrieb schon im Eröffnungsverfahren übernimmt, haftet für rückständige Löhne und Sozialabgaben in vollem Umfang. Bei 40 Mitarbeitern und drei offenen Monatslöhnen ist das schnell ein sechsstelliger Betrag, den niemand eingeplant hat. Daran scheitern übereilte Übertragungen. Welche Varianten es gibt und worauf es dabei ankommt, beschreibt der Beitrag zu den Wegen der übertragenden Sanierung.

Wie wird die Fortführung finanziert?

Fortführung scheitert selten am Willen und fast immer am Geld der ersten Wochen. Drei Quellen tragen diese Phase.

Insolvenzgeld. Für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis zahlt die Bundesagentur für Arbeit den Beschäftigten das Nettoarbeitsentgelt (§§ 165, 167 SGB III). Für das Unternehmen bedeutet das: Drei Monatslöhne belasten die Liquidität nicht. Bei personalintensiven Betrieben ist das häufig der einzige Grund, warum die Fortführung überhaupt rechnet. Zwei Grenzen sind für die Planung wichtig. Das Insolvenzgeld ist nach oben gedeckelt, ersetzt wird das Entgelt nur bis zur Beitragsbemessungsgrenze, sodass gut verdienende Fachkräfte eine Lücke haben. Und Geschäftsführer bekommen kein Insolvenzgeld, weil sie als Organ der Gesellschaft gelten und nicht als Arbeitnehmer. Ihr eigenes Gehalt müssen sie in dieser Phase anders abbilden.

Insolvenzgeldvorfinanzierung. Ausgezahlt wird das Insolvenzgeld erst nach der Verfahrenseröffnung, gebraucht wird es vorher. Deshalb kaufen Banken die Ansprüche der Arbeitnehmer vorab an und überweisen das Geld sofort. Diese Vorfinanzierung ist nur mit Zustimmung der Agentur für Arbeit wirksam (§ 170 Abs. 4 SGB III), und die Agentur stimmt nur zu, wenn ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt. Die Einzelheiten stehen im Beitrag zur Insolvenzgeldvorfinanzierung.

Einnahmen des laufenden Betriebs. Nach der Eröffnung finanziert sich die Fortführung aus dem, was sie selbst erwirtschaftet. Alles, was jetzt bestellt wird, ist Masseverbindlichkeit und wird vorrangig bezahlt. Deshalb liefern die meisten Lieferanten weiter, sobald das Verfahren geordnet läuft: Ihre neuen Forderungen sind sicherer als vorher. Verlassen kann man sich darauf nicht. Wer nur einen einzigen Lieferanten für ein Bauteil hat oder wessen Werkzeuge bei einem fremden Betrieb stehen, sollte diese Gespräche vor dem Antrag führen. Und wenn ein Lieferant auf Vorkasse umstellt, verschiebt das den Zahlungszeitpunkt oft um vier Wochen nach vorn. Das gehört von Anfang an in die Liquiditätsplanung.

Was passiert mit laufenden Verträgen?

Für die Fortführung ist entscheidend, dass Miete, Leasing und Lieferverträge nicht wegbrechen. Das Gesetz sichert das an mehreren Stellen ab.

• Miet- und Pachtverhältnisse über Grundstücke und Räume sowie die Arbeitsverhältnisse laufen nach § 108 InsO einfach weiter, und zwar mit Wirkung für die Masse. Die Miete ab Eröffnung wird also vorrangig aus dem laufenden Geschäft bezahlt.
• Der Vermieter kann nach § 112 InsO nicht mehr wegen Zahlungsverzugs aus der Zeit vor dem Antrag kündigen. Die Halle bleibt also, auch wenn die Miete monatelang offen war.
• Klauseln, die einem Vertragspartner allein für den Insolvenzfall ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht geben, sind nach § 119 InsO unwirksam, soweit sie das Wahlrecht des Verwalters aushebeln. Der Satz „Bei Insolvenz endet dieser Vertrag automatisch“ im Kleingedruckten trägt also nicht.
• Bei Verträgen, die beide Seiten noch nicht vollständig erfüllt haben, entscheidet der Verwalter nach § 103 InsO, ob er sie durchzieht oder liegen lässt. Er kann also die günstige Maschinenlieferung annehmen und den teuren Rahmenvertrag ablehnen. In der Eigenverwaltung übt der Schuldner dieses Recht selbst aus, im Einvernehmen mit dem Sachwalter (§ 279 InsO).
• Für Kündigungen im Personalbereich gilt nach § 113 InsO eine Höchstkündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, auch wenn im Arbeitsvertrag längere Fristen stehen. Wer also vertraglich sechs Monate hat, ist nach drei Monaten heraus. Die Vorschrift verkürzt nur die Frist. Kündigungsschutz, Sozialauswahl und die Beteiligung des Betriebsrats gelten im Verfahren unverändert weiter.

Diese Regeln zusammen sind der eigentliche Grund, warum eine Sanierung im Verfahren oft schneller trägt als eine Sanierung davor: Der Betrieb bekommt Werkzeuge, die er außerhalb des Verfahrens nicht hat.

Der Schutzschirm als Sonderweg

Ein besonders geschützter Einstieg in die Eigenverwaltung ist das Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO. Es steht Unternehmen offen, die zwar absehbar in einigen Monaten nicht mehr zahlen können oder bereits überschuldet sind, die fälligen Rechnungen heute aber noch bedienen. Dem Antrag muss die Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Fachmanns beiliegen, die drei Dinge bestätigt: dass ein Insolvenzgrund vorliegt, dass die Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten ist und dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 270d Abs. 1 InsO).

Das Gericht gewährt dann eine Frist von bis zu drei Monaten, um in Ruhe einen Insolvenzplan zu erarbeiten, geschützt vor Vollstreckungsmaßnahmen. Die Geschäftsführung bleibt am Ruder, der Betrieb läuft weiter. Der Schutzschirm ist damit das Instrument der Wahl für Unternehmen, die früh genug reagieren und ihre Sanierung selbst gestalten wollen. Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens ist gesondert beschrieben.

Wichtig ist das Timing. Der Schutzschirm funktioniert nur, solange noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. Wer zu spät kommt, verliert diese Option und muss den Weg über das Regelverfahren gehen.

Woran Fortführungen in der Praxis scheitern

Aus 25 Jahren Begleitung von Verfahren lassen sich die Abbruchgründe fast immer auf vier Punkte zurückführen.

• Zu spät beantragt. Wer erst kommt, wenn die Löhne zweimal ausgefallen sind, hat die Belegschaft schon verloren. Die Guten gehen zuerst.
• Keine belastbaren Zahlen. Ohne eine wochenweise Liquiditätsplanung entscheidet niemand über Fortführung, weder Gericht noch Verwalter noch Bank. Wenn der Steuerberater die Zahlen erst mit acht Wochen Verzug liefert, fehlt genau die Grundlage, auf die alle warten.
• Ein Kunde, der abspringt. Bei starker Abhängigkeit von einem Großkunden trägt die Fortführung nur, wenn dieser Kunde früh und persönlich eingebunden wird.
• Ungeklärte Sicherheiten. Sind Warenlager und Forderungen vollständig an Banken abgetreten, fehlt dem fortgeführten Betrieb die Substanz, mit der er arbeiten müsste. Das gehört vor den Antrag verhandelt, nicht danach.

Die Pflichten bleiben bestehen

So attraktiv die Fortführung ist, sie entbindet niemanden von den insolvenzrechtlichen Pflichten. Bei einer GmbH oder einer anderen haftungsbeschränkten Gesellschaft muss der Geschäftsführer nach § 15a InsO Insolvenz anmelden, sobald die Gesellschaft ihre fälligen Rechnungen nicht mehr bezahlen kann (Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO) oder ihr Vermögen die Schulden nicht mehr deckt und der Betrieb keine tragfähige Zukunft hat (Überschuldung, § 19 InsO). Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern zu stellen, spätestens innerhalb von drei bzw. sechs Wochen ab diesem Tag.

Wer die Fortführung anstrebt, muss deshalb rechtzeitig handeln. Die klügste Fortführung ist die, die vorbereitet ins Verfahren geht, mit einem Konzept, mit einer Liquiditätsplanung, mit geklärten Rollen. Ein Antrag, der aus Verzweiflung in letzter Minute gestellt wird, lässt für eine geordnete Fortführung meist keinen Raum mehr. Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife können zudem nach § 15b InsO dazu führen, dass der Geschäftsführer sie später aus dem eigenen Vermögen erstatten muss.

Fortführung heißt also strukturiert weitermachen, innerhalb des rechtlichen Rahmens und mit den richtigen Leuten an den richtigen Stellen. Eine erste Orientierung, welche Wege im konkreten Fall in Frage kommen, liefert der Überblick Unternehmen retten und die Darstellung der Leistungen. Wer seinen Fall besprechen will, findet den Weg über den Kontakt; wer wissen will, wer hier schreibt: Michael Witt, Sanierungsgeschäftsführer.

Häufige Fragen

Bedeutet Insolvenz automatisch das Ende des Betriebs?

Nein. In vielen Verfahren läuft der Betrieb weiter, weil ein aktives Unternehmen für Gläubiger, Belegschaft und potenzielle Käufer wertvoller ist als seine zerschlagene Substanz. Die Altschulden werden eingefroren, während der laufende Betrieb über Masseverbindlichkeiten und Insolvenzgeld finanziert weiterläuft. Ob eine Fortführung gelingt, hängt vor allem von der Substanz des Geschäftsmodells und vom rechtzeitigen Handeln ab.

Wer zahlt die Löhne während der Insolvenz?

In der ersten Phase übernimmt häufig das Insolvenzgeld die Rolle: Die Bundesagentur für Arbeit deckt für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis das Nettoarbeitsentgelt ab (§§ 165, 167 SGB III). Das entlastet die Liquidität in der kritischsten Zeit erheblich. Nach Verfahrenseröffnung werden die laufenden Löhne als Masseverbindlichkeiten aus den Einnahmen des fortgeführten Betriebs bezahlt.

Kann die Geschäftsführung den Betrieb selbst weiterführen?

Ja, in der Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO bleibt die Geschäftsführung im Amt und führt das Unternehmen weiter, überwacht durch einen Sachwalter. Im Regelverfahren dagegen darf nach § 80 InsO nur noch der Insolvenzverwalter über das Vermögen verfügen. Welcher Weg möglich ist, entscheidet sich mit dem gewählten Verfahrenstyp und dem Zeitpunkt des Antrags.

Was ist ein Schutzschirmverfahren?

Das Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO ist ein geschützter Einstieg in die Eigenverwaltung für Unternehmen, die drohend zahlungsunfähig oder überschuldet, aber noch nicht zahlungsunfähig sind. Das Gericht gewährt bis zu drei Monate Zeit, um einen Insolvenzplan zu erstellen, während der Betrieb unter der bisherigen Geschäftsführung weiterläuft und vor Vollstreckungen geschützt ist. Voraussetzung ist eine fachkundige Bescheinigung, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Kann der Vermieter während des Verfahrens kündigen?

Wegen Mietrückständen aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag nicht. § 112 InsO sperrt die Kündigung des Vermieters, die auf einen solchen Zahlungsverzug gestützt wird. Miet- und Pachtverhältnisse über Grundstücke und Räume laufen nach § 108 InsO mit Wirkung für die Masse weiter. Die laufende Miete nach Verfahrenseröffnung muss allerdings pünktlich als Masseverbindlichkeit bezahlt werden.

Liefern Lieferanten während der Insolvenz weiter?

In den meisten Fällen ja, sobald das Verfahren geordnet läuft. Der Grund ist wirtschaftlich: Neue Lieferungen nach Verfahrenseröffnung sind Masseverbindlichkeiten und werden vorrangig bedient, sind also sicherer als die Forderungen aus der Zeit davor. Häufig wird auf Vorkasse oder verkürzte Zahlungsziele umgestellt, was in der Liquiditätsplanung von Anfang an berücksichtigt werden muss.

Behalten die Mitarbeiter bei einem Verkauf ihre Arbeitsplätze?

Bei einer übertragenden Sanierung gehen die Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB grundsätzlich auf den Erwerber über. Für Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung, etwa rückständige Löhne, haftet der Erwerber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht. Personalanpassungen sind möglich, unterliegen aber dem allgemeinen Kündigungsschutz und im Verfahren der Höchstkündigungsfrist von drei Monaten nach § 113 InsO.

Wann muss die Entscheidung über die Fortführung fallen?

Faktisch in den ersten Tagen nach dem Antrag, spätestens im Berichtstermin, also in der Gläubigerversammlung, in der der Verwalter die Lage darstellt. Praktisch entscheidet sich die Frage aber schon vorher: Wer mit einer belastbaren Planung, geklärter Sicherheitenlage und einem Konzept in das Verfahren geht, hält die Fortführung offen. Wer unvorbereitet beantragt, überlässt die Entscheidung anderen.

Dieser Beitrag ist allgemeine Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.