Persönliche Bürgschaft in der GmbH-Insolvenz

Wird die GmbH insolvent, wird die persönliche Bürgschaft fällig. Die beschränkte Haftung der Gesellschaft schützt den Bürgen nicht, weil die Bürgschaft ein eigener Vertrag neben der GmbH-Haftung ist. Bei der in der Praxis üblichen selbstschuldnerischen Bürgschaft darf die Bank sofort auf das Privatvermögen zugreifen, ohne das Ende des Insolvenzverfahrens abzuwarten.

Fast keine Bank finanziert eine kleine oder mittlere GmbH, ohne dass der Gesellschafter-Geschäftsführer persönlich mit unterschreibt. Der Kreditvertrag läuft auf die GmbH, aber die Bürgschaft läuft auf den Menschen dahinter. Und wenn die GmbH fällt, ist es genau diese Unterschrift, die aus einem geschützten Gesellschafter einen unmittelbar haftenden Schuldner macht.

Warum die Bürgschaft die Haftungstrennung aushebelt

Die beschränkte Haftung der GmbH bedeutet: Für die Schulden der Gesellschaft haftet grundsätzlich nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen, nicht der Gesellschafter mit seinem Haus und seinem Ersparten. Das ist der Kern der Rechtsform.

Die Bürgschaft ist ein eigener, zusätzlicher Vertrag. Mit ihr verspricht der Bürge dem Gläubiger, für die Schuld eines anderen einzustehen, hier für die Schuld der GmbH (§ 765 BGB). Wenn die GmbH nicht zahlt, zahlt er. Rechtlich hat dieses Versprechen mit der Haftungstrennung der GmbH nichts zu tun. Es steht daneben. Der Bürge haftet daraus mit seinem gesamten Privatvermögen, unabhängig davon, ob er Gesellschafter ist oder nicht.

Deshalb hilft die Insolvenz der GmbH dem Bürgen kein bisschen. Im Gegenteil: Sie ist oft erst der Auslöser, der die Bürgschaft scharf stellt. Denn solange die GmbH zahlt, ruft niemand den Bürgen; erst wenn sie ausfällt, wird die Bürgschaft zur Rechnung.

Wann darf die Bank auf das Privatvermögen zugreifen?

Wann genau der Gläubiger den Bürgen belangen darf, hängt von der Art der Bürgschaft ab, ein Unterschied, der über viel Geld entscheidet.

Die Einrede der Vorausklage in der ersten Zeile ist das Recht des Bürgen zu sagen: Holt euch das Geld erst bei der GmbH, klagt und vollstreckt dort, und erst wenn dabei nichts herauskommt, kommt zu mir. Genau dieses Recht fällt bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft weg, und die verlangen Banken fast immer. Sobald die GmbH insolvent ist und nicht zahlt, kann die Bank direkt auf das Privatvermögen des Bürgen zugreifen. Sie muss nicht einmal das Ende des Insolvenzverfahrens abwarten. Ist der Bürge Kaufmann und ist die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft, entfällt die Einrede der Vorausklage ohnehin von Gesetzes wegen (§ 349 HGB). Für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH gilt das meist nicht: Kaufmann ist die Gesellschaft, nicht er persönlich. Praktisch ändert das wenig, weil die Banken die Selbstschuldnerklausel ohnehin in das Formular schreiben.

Das überrascht viele Betroffene. Sie gehen davon aus, dass zunächst die Insolvenzquote der GmbH abgewartet wird und nur der ungedeckte Rest gefordert werden kann. Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft ist das nicht so. Der Bürge zahlt zuerst, und ob und wie viel er später aus der Insolvenzmasse zurückbekommt, ist eine ganz andere, meist ernüchternde Frage. Hinzu kommt eine Regel, die im ersten Moment ungerecht wirkt: Die Bank darf im Verfahren den vollen Betrag anmelden, den sie am Tag der Eröffnung zu fordern hatte, und behält diese Anmeldung so lange, bis sie ihr Geld vollständig hat (§ 43 InsO). Zahlen Sie als Bürge nach der Eröffnung 100.000 Euro, schrumpft die Anmeldung der Bank deshalb nicht. Sie bekommt weiter die Quote auf den ursprünglichen Betrag, bis sie im Ganzen bedient ist.

Was holt der Bürge aus der Insolvenzmasse zurück?

Zahlt der Bürge an die Bank, geht deren Forderung gegen die GmbH auf ihn über (§ 774 BGB). Er rückt also in die Position der Bank und kann diese Forderung selbst im Verfahren anmelden. Damit wird der Bürge zum Insolvenzgläubiger seiner eigenen GmbH.

Nur nützt ihm das oft wenig. Er erhält dieselbe Quote wie alle anderen Insolvenzgläubiger. Wie hoch sie ausfällt, hängt davon ab, wie viel verwertbares Vermögen in der Masse steckt und welche vorrangigen Ansprüche daran zuerst bedient werden. Wo nennenswerte freie Masse fehlt, bleibt es beim niedrigen einstelligen Prozentbereich. Wer als Bürge 200.000 Euro an die Bank gezahlt hat, bekommt aus der Masse vielleicht ein paar Tausend Euro zurück. Der Rest bleibt sein persönlicher Verlust.

Hinzu kommt eine Regel, die in der Praxis regelmäßig für Ärger sorgt. Solange der Bürge noch nicht gezahlt hat, hat er nur die Aussicht, später einmal einen Rückgriffsanspruch zu bekommen. Anmelden darf er diese Aussicht nur dann, wenn die Bank ihre Forderung nicht selbst anmeldet (§ 44 InsO). Zwei Anmeldungen für dieselbe Schuld soll es nicht geben. Und hat er nur einen Teil gezahlt, darf er den auf ihn übergegangenen Teil nicht zum Nachteil der Bank geltend machen (§ 774 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 43 InsO). Solange die Bank nicht voll befriedigt ist, geht sie also vor. Wer als Bürge zahlt, sollte deshalb vorher mit der Bank klären, wer welche Position anmeldet.

Die Bürgschaftslage gehört deshalb früh auf den Tisch und nicht erst dann, wenn die Bank schon mahnt. Wer die Krise früh angeht, hat mehr Spielraum, auch für Verhandlungen über die Bürgschaft selbst.

Befreit eine Sanierung der GmbH den Bürgen?

Nein, und das ist eine der bittersten Erkenntnisse für Gesellschafter, die ihr Unternehmen erfolgreich durch ein Verfahren bringen. Werden die Forderungen der Gläubiger im Insolvenzplan gekürzt, etwa von 100 Prozent auf 12, dürfen dieselben Gläubiger die vollen restlichen 88 Prozent weiter beim Bürgen holen (§ 254 Abs. 2 InsO). Die GmbH ist entschuldet, der Bürge haftet weiter in voller Höhe.

Wer also eine Sanierung über einen Insolvenzplan in Eigenverwaltung anstrebt, muss die Bürgschaften von Anfang an mitverhandeln. Der übliche Weg ist eine gesonderte Vereinbarung mit der Bank: Der Gesellschafter leistet einen Beitrag zur Sanierung, im Gegenzug wird die Bürgschaft ganz oder teilweise freigegeben. Das gehört in dieselbe Verhandlungsrunde wie der Plan selbst, nicht in eine spätere. Und es gehört schriftlich in den Vertrag: Eine mündliche Zusage des Firmenkundenbetreuers, man werde aus der Bürgschaft schon nicht in Anspruch genommen, ist keine Freigabe.

Die Anfechtungsfalle: Zahlung an die Bank vor dem Antrag

Ein Reflex, den fast jeder Gesellschafter-Geschäftsführer hat, ist teuer: In den Monaten vor dem Antrag wird bevorzugt der Kredit zurückgeführt, für den man persönlich bürgt. Mit jeder Rate sinkt das eigene Risiko, und genau deshalb greift das Gesetz ein.

Tilgt die GmbH ein Darlehen, für das ein Gesellschafter gebürgt oder eine Sicherheit gestellt hat, kann der Insolvenzverwalter diese Zahlung nach § 135 Abs. 2 InsO zurückholen, wenn sie im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag geflossen ist. Gezählt wird das Jahr rückwärts ab dem Tag, an dem der Antrag beim Gericht eingeht (§ 139 InsO). Auf ein Verschulden oder darauf, ob jemand von der Krise wusste, kommt es nicht an. Der Zeitraum allein genügt. Der Verwalter fordert den Betrag dann nicht von der Bank, sondern vom Gesellschafter persönlich, begrenzt auf die Summe, für die er als Bürge geradestand (§ 143 Abs. 3 InsO).

Das Ergebnis kennt jeder, der Verfahren begleitet: Der Gesellschafter hat die Bank bezahlt, ist die Bürgschaft losgeworden und bekommt achtzehn Monate später Post vom Verwalter über dieselbe Summe. Frei wird der Gesellschafter nur, wenn er die Gegenstände, die der Bank als Sicherheit gedient hatten, der Masse zur Verfügung stellt (§ 143 Abs. 3 Satz 3 InsO). Wer in der Krise Kredite zurückführt, sollte vorher prüfen lassen, welche Zahlungen in diesen Bereich fallen. Zahlungen, die der Bürge aus seinem eigenen Geld auf die Bürgschaft leistet, sind davon nicht betroffen, weil sie nicht aus dem Vermögen der GmbH stammen. Der Beitrag zur Insolvenzanfechtung von Zahlungen ordnet die weiteren Anfechtungstatbestände ein. Für Gesellschafterdarlehen gilt daneben ohnehin: In der Insolvenz steht der Gesellschafter mit seinem eigenen Darlehen ganz hinten in der Reihe (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

Welche Einwände gegen die Bürgschaft tragen?

Nicht jede Bürgschaft hält einer Prüfung stand. Vier Ansatzpunkte lohnen den Blick, bevor gezahlt wird. Eine nüchterne Vorbemerkung gehört allerdings davor: Gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer, der die Bürgschaft für seine eigene Gesellschaft übernommen hat, greifen diese Einwände deutlich seltener als gegenüber einem privaten Mitbürgen. Sie gehören geprüft, sie taugen aber selten als alleinige Strategie und rechtfertigen es nicht, eine Vergleichsverhandlung hinauszuzögern.

• Form. Die Bürgschaftserklärung braucht Papier und eine eigenhändige Unterschrift, eine elektronische Signatur genügt nicht (§ 766 Satz 1 und 2 BGB). Die Formvorschrift entfällt, wenn die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist (§ 350 HGB), was den privat mitzeichnenden Ehepartner nicht erfasst. Entscheidend ist die Reihenfolge: Zahlt der Bürge, ist der Formfehler in Höhe seiner Zahlung geheilt und damit erledigt (§ 766 Satz 3 BGB). Wer zuerst zahlt und danach den Formmangel entdeckt, hat den Einwand verloren.
• Reichweite. Viele Formulare dehnen die Bürgschaft auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Bank aus. Wer für einen Betriebsmittelkredit unterschrieben hat, haftet nach dem Wortlaut plötzlich auch für ein späteres Leasing. Solche Klauseln halten der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB häufig nicht stand, die Bürgschaft bleibt dann auf den Anlass beschränkt, für den sie gegeben wurde. Hier liegt aber die wichtigste Einschränkung dieses ganzen Abschnitts: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt das gerade nicht für den Allein- oder Mehrheitsgesellschafter und den Geschäftsführer, der Art und Höhe der Schulden seiner Gesellschaft selbst steuern kann. Ihn überrascht eine weite Zweckerklärung nicht, sie ist ihm gegenüber in der Regel wirksam. Aussicht hat der Einwand also vor allem bei mitbürgenden Angehörigen und bei Minderheitsgesellschaftern ohne Einfluss auf die Kreditaufnahme.
• Sittenwidrigkeit. Steht die Bürgschaftssumme in einem groben Missverhältnis zu dem, was der Bürge je verdienen kann, kann der Vertrag nach § 138 BGB nichtig sein. Die Überforderung allein genügt dafür nicht. Hinzukommen muss, dass der Bürge nur aus persönlicher Verbundenheit unterschrieben hat und selbst nichts davon hat. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer greift das Argument deshalb praktisch nie. Bei nahen Angehörigen ohne eigenes Interesse sieht es anders aus, wobei es auf die Verhältnisse bei Unterzeichnung ankommt, nicht auf die heutige Lage.
• Aufgabe von Sicherheiten. Gibt der Gläubiger eine Sicherheit heraus, aus der sich der Bürge später hätte schadlos halten können, wird der Bürge in diesem Umfang frei (§ 776 BGB). Der Wortlaut zählt allerdings nur Vorzugsrecht, Hypothek, Schiffshypothek, Pfandrecht und das Recht gegen einen Mitbürgen auf. Die im Mittelstand üblichen Sicherungsgrundschulden und Sicherungsübereignungen sind davon nicht erfasst, hier muss über den Sicherungsvertrag argumentiert werden. Dazu kommt, dass Bankformulare § 776 BGB regelmäßig abbedingen, die Regel also vertraglich ausschließen. Der Einwand ist zu prüfen, aber er ist kein Selbstläufer.

Diese Prüfung gehört in fachkundige Hände und in die Zeit vor der ersten Zahlung. Wer zahlt und danach prüfen lässt, verhandelt aus einer deutlich schlechteren Position.

Handlungsoptionen für den Bürgen

Die Lage ist unangenehm, aber selten aussichtslos. Mehrere Ansätze begrenzen den Schaden, wenn man rechtzeitig handelt.

• Verhandlung mit der Bank. Banken bevorzugen häufig eine geordnete Teilzahlung gegenüber einer langwierigen Vollstreckung. Ein Vergleich über die Bürgschaftssumme ist oft möglich.
• Prüfung der Bürgschaft. Formfehler, eine zu weite Zweckerklärung, aufgegebene Sicherheiten oder eine sittenwidrige Überforderung können die Inanspruchnahme angreifbar machen.
• Frühzeitige Sanierung der GmbH. Je besser die GmbH saniert oder verwertet wird, desto höher die Quote und desto kleiner der Restbetrag, der am Bürgen hängen bleibt.
• Einbindung in ein Gesamtkonzept. Bürgschaft, Gesellschafterdarlehen und mögliche Rückzahlungen sollten zusammen gedacht werden, nicht isoliert.
• Offenlegung der eigenen Vermögenslage. Wer der Bank belastbar zeigt, was tatsächlich zu holen ist, kommt schneller zu einem Vergleich als der, der Vollstreckungsversuche abwartet.

Bei einer geplanten Übertragung oder einem Verkauf der Gesellschaft ist die Bürgschaftslage ohnehin ein zentrales Thema. Der Beitrag GmbH mit Schulden verkaufen geht darauf näher ein. Wer mehrere Gesellschaften hält, sollte zusätzlich prüfen, was die Krise der einen bei den anderen anrichtet, dazu der Beitrag zum Portfolio-Schutz.

Die Verbindung zur Geschäftsführerhaftung

Wer die Bürgschaft betrachtet, sollte die zweite persönliche Risikoquelle nicht übersehen: die Haftung als Geschäftsführer. Beide Themen treffen dieselbe Person, entspringen aber verschiedenen Regeln.

Die Bürgschaft folgt aus einem freiwillig unterschriebenen Vertrag, die Geschäftsführerhaftung dagegen aus dem Gesetz. Der Geschäftsführer muss nach § 15a InsO Insolvenz anmelden, sobald die Gesellschaft ihre fälligen Rechnungen nicht mehr bezahlen kann (§ 17 InsO) oder überschuldet ist (§ 19 InsO), und zwar ohne schuldhaftes Zögern, spätestens innerhalb der Höchstfristen von drei bzw. sechs Wochen. Wer diesen Zeitpunkt verpasst, hat drei zusätzliche Probleme am Hals: Die Gläubiger, die danach noch geliefert haben, können ihn persönlich auf Schadensersatz verklagen (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a InsO). Jede Zahlung, die er nach Eintritt der Insolvenzreife noch aus der Kasse geleistet hat, muss er dem Verwalter erstatten (§ 15b InsO). Und der verspätete Antrag ist eine Straftat (§ 15a Abs. 4 InsO). Nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung kommen über § 266a StGB hinzu. Diese Haftung ist besonders unangenehm, weil eine spätere Restschuldbefreiung sie nicht mit erledigt.

Für den betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer summiert sich das schnell zu einer doppelten Belastung: Bürgschaft auf der einen, gesetzliche Haftung auf der anderen Seite. Beides lässt sich nur dann begrenzen, wenn die Krise früh und strukturiert angegangen wird, nicht erst, wenn Post von der Bank und vom Insolvenzverwalter gleichzeitig im Briefkasten liegt. Die Einzelheiten der gesetzlichen Haftung stehen im Beitrag zur Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzverschleppung.

Wenn die Bürgschaft nicht zu bedienen ist

Übersteigt die Inanspruchnahme das Privatvermögen deutlich und scheitert ein Vergleich, bleibt als letzter Schritt das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bürgen selbst. An dessen Ende steht die Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO: Was dann noch offen ist, muss er nicht mehr zahlen. Das ist kein angenehmer Weg, aber ein geordneter, und er endet nach heutiger Rechtslage drei Jahre nach Eröffnung, sofern kein Versagungsgrund vorliegt.

Eine Einschränkung ist für den Geschäftsführer entscheidend: Bestimmte Schulden überleben dieses Verfahren. Nach § 302 InsO bleiben unter anderem Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung und aus vorenthaltenen Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung bestehen, wenn der Gläubiger sie entsprechend angemeldet hat. Gerade die Ansprüche, die aus einer verspäteten Antragstellung entstehen, können den Bürgen also weiter verfolgen. Die Bürgschaftsforderung der Bank ist davon im Normalfall nicht betroffen, sie ist mit der Restschuldbefreiung erledigt.

Wichtig ist die Reihenfolge: erst prüfen, dann verhandeln, dann entscheiden. Und die Wirkung auf Bonität und weitere Beteiligungen sollte man kennen, bevor man diesen Schritt geht. Dazu die Beiträge Insolvenz und SCHUFA für Geschäftsführer und Neustart nach der Insolvenz.

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Häufige Fragen

Schützt die beschränkte Haftung der GmbH vor der Bürgschaft?

Nein. Die beschränkte Haftung gilt nur für die Schulden der GmbH selbst. Die Bürgschaft ist ein eigenständiger Vertrag, mit dem der Bürge persönlich für die Schuld der GmbH einsteht. Sie steht neben der GmbH-Haftung und wird durch die Insolvenz der Gesellschaft nicht berührt, oft wird sie dadurch erst fällig.

Kann die Bank sofort auf das Privatvermögen zugreifen?

Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, dem in der Praxis üblichen Fall, ja. Der Bürge kann nicht verlangen, dass die Bank zuerst gegen die GmbH vollstreckt. Sobald die GmbH nicht zahlt, kann die Bank direkt auf das Privatvermögen des Bürgen zugreifen, ohne das Ende des Insolvenzverfahrens abzuwarten. Nur bei der selteneren gewöhnlichen Bürgschaft darf er auf die GmbH verweisen, das ist die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB.

Bekommt der Bürge sein Geld aus der Insolvenzmasse zurück?

Zahlt der Bürge an die Bank, geht deren Forderung nach § 774 BGB auf ihn über, und er kann sie im Verfahren anmelden. Er erhält dann aber nur die allgemeine Insolvenzquote, die häufig im niedrigen Prozentbereich liegt. Der weit überwiegende Teil der geleisteten Zahlung bleibt in der Regel ein persönlicher Verlust.

Erlischt die Bürgschaft, wenn die GmbH über einen Insolvenzplan saniert wird?

Nein. Die Rechte der Gläubiger gegen Bürgen und Mitschuldner werden durch den Insolvenzplan nicht berührt (§ 254 Abs. 2 InsO). Die Gesellschaft kann also entschuldet aus dem Verfahren kommen, während der Bürge in voller Höhe weiterhaftet. Die Bürgschaften müssen deshalb parallel zum Plan mit der Bank verhandelt werden.

Darf die GmbH vor dem Insolvenzantrag den verbürgten Kredit zurückführen?

Sie darf, riskiert damit aber eine Anfechtung. Zahlungen auf ein Darlehen, für das ein Gesellschafter gebürgt hat, kann der Verwalter im letzten Jahr vor dem Antrag nach § 135 Abs. 2 InsO zurückfordern. Erstatten muss den Betrag nicht die Bank, sondern der Gesellschafter, begrenzt auf die Höhe seiner Bürgenhaftung (§ 143 Abs. 3 InsO). Darauf, ob jemand von der Krise wusste, kommt es dabei nicht an. Solche Zahlungen sollten deshalb vorher geprüft werden.

Haftet der mitunterzeichnende Ehepartner genauso?

Grundsätzlich ja, wenn er wirksam mitgebürgt hat. Bei nahen Angehörigen ohne eigenen wirtschaftlichen Vorteil aus dem Kredit kann eine krasse finanzielle Überforderung allerdings dazu führen, dass der Vertrag nach § 138 BGB nichtig ist. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer selbst greift dieses Argument wegen seines eigenen Interesses in aller Regel nicht.

Lässt sich eine Bürgschaft in der Krise noch verhandeln?

Häufig ja. Banken ziehen eine geordnete Teilzahlung oft einer langwierigen Zwangsvollstreckung vor, sodass ein Vergleich über die Bürgschaftssumme möglich sein kann. Zudem sind nicht alle Bürgschaften uneingeschränkt wirksam, Formfehler, zu weite Zweckerklärungen oder sittenwidrige Überforderung können sie angreifbar machen. Diese Einwände greifen gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer aber deutlich seltener als gegenüber mitbürgenden Angehörigen, und eine Zahlung heilt einen Formmangel (§ 766 Satz 3 BGB). Entscheidend ist deshalb, vor der ersten Zahlung fachkundig prüfen zu lassen und nicht erst auf die erste Mahnung zu reagieren.

Was passiert, wenn die Bank andere Sicherheiten freigibt?

Gibt der Gläubiger eine Sicherheit heraus, aus der sich der Bürge später hätte schadlos halten können, wird der Bürge in diesem Umfang frei (§ 776 BGB). Die Vorschrift nennt allerdings nur Vorzugsrecht, Hypothek, Schiffshypothek, Pfandrecht und das Recht gegen einen Mitbürgen; bei Sicherungsgrundschuld und Sicherungsübereignung muss über den Sicherungsvertrag argumentiert werden, und Bankformulare schließen § 776 BGB häufig aus. Jede Freigabe sollte deshalb dokumentiert und geprüft werden, bevor der Bürge zahlt.

Was bleibt, wenn die Bürgschaftssumme das Privatvermögen übersteigt?

Wenn Vergleichsverhandlungen scheitern, bleibt das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bürgen mit anschließender Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO, die nach heutiger Rechtslage drei Jahre nach Eröffnung erteilt wird. Nicht erfasst sind die in § 302 InsO genannten Forderungen, etwa aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung oder aus vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung. Vor diesem Schritt sollten die Wirksamkeit der Bürgschaft, mögliche Vergleichslösungen und die Folgen für Bonität und weitere Beteiligungen geprüft werden.

Dieser Beitrag ist allgemeine Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.