Gesellschafterdarlehen und Rangrücktritt in der Unternehmenskrise

Gesellschafterdarlehen sind in der Insolvenz einer GmbH nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig. Sie werden erst bedient, wenn alle anderen Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt sind, in der Praxis also fast nie. Rückzahlungen aus dem letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag kann der Verwalter nach § 135 InsO zurückfordern. Ein qualifizierter Rangrücktritt nimmt das Darlehen aus der Überschuldungsrechnung heraus (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO), bringt aber keinen Euro zusätzliche Liquidität.

In Familienunternehmen und inhabergeführten Betrieben ist das Gesellschafterdarlehen oft über Jahre gewachsen: Der Senior hat eine Maschine vorfinanziert, die Tochter hat in einem schwachen Jahr die Löhne überbrückt, stehen gelassene Gewinnausschüttungen wurden in Darlehen umgewandelt. Kommt die Krise, stellen sich zwei Fragen. Was ist das bestehende Darlehen noch wert? Und in welcher Form sollte neues Geld fließen, wenn es denn fließen soll? Dieser Beitrag beantwortet beide, ohne die rechtliche Prüfung im Einzelfall zu ersetzen.

Warum stehen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz ganz hinten?

Die Insolvenzordnung verteilt das verbleibende Vermögen nach einer festen Rangfolge. Zuerst werden die Kosten des Verfahrens und die Masseverbindlichkeiten bezahlt, danach die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger wie Lieferanten, Banken ohne Sicherheiten, Finanzamt und Krankenkassen. Erst dann kommen die nachrangigen Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO: die seit der Eröffnung laufenden Zinsen und Säumniszuschläge, Verfahrenskosten der Gläubiger, Geldstrafen, Forderungen auf unentgeltliche Leistungen und an fünfter Stelle Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens. Nachrangige Gläubiger dürfen ihre Forderungen nach § 174 Abs. 3 InsO nur anmelden, wenn das Gericht ausdrücklich dazu auffordert.

Auf eine Krise bei Hingabe des Darlehens kommt es dabei nicht an. Seit der Reform durch das MoMiG, das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts von 2008, ist jedes Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nachrangig, gleich wann und warum es gewährt wurde. Die frühere Frage, ob das Darlehen Eigenkapital ersetzt hat, spielt keine Rolle mehr. Gleichgestellt sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der Gesellschafter der GmbH eine Halle vermietet und die Miete über das übliche Zahlungsziel hinaus dauerhaft stehen lässt. Die Regel gilt nach § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO für Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, also vor allem für GmbH, UG, AG und die typische GmbH & Co. KG.

Ein Beispiel: Ein Möbelhersteller mit 90 Beschäftigten gehört Vater und Tochter zu je 50 Prozent. Der Vater hat der GmbH über die Jahre 800.000 Euro geliehen. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet und reicht die Masse für eine Quote von zwölf Prozent an die gewöhnlichen Gläubiger, erhält der Vater auf sein Darlehen nichts. Außerhalb der Insolvenz darf die GmbH das Darlehen dagegen zurückzahlen, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nimmt es ausdrücklich von der Kapitalerhaltung aus. Die Grenzen dafür setzen die Anfechtung und die Geschäftsführerhaftung, dazu weiter unten.

Wer ist vom Nachrang ausgenommen?

Das Gesetz kennt zwei Ausnahmen. Das Kleinbeteiligtenprivileg in § 39 Abs. 5 InsO nimmt Gesellschafter aus, die nicht Geschäftsführer sind und mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt sind. Wer so beteiligt ist, hat typischerweise keinen Einfluss auf die Geschäfte und wird deshalb wie ein gewöhnlicher Darlehensgeber behandelt. Hält die Schwester des Inhabers 8 Prozent und arbeitet nicht in der Geschäftsführung, steht ihr Darlehen im normalen Rang. Ist sie zugleich Geschäftsführerin, greift das Privileg nicht.

Das Sanierungsprivileg in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO betrifft Gläubiger, die bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck der Sanierung erwerben. Ihre Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen werden bis zur nachhaltigen Sanierung nicht nachrangig. Gedacht ist das für einen Gläubiger, etwa einen Investor oder Lieferanten, der in der Krise als Gesellschafter einsteigt, um das Unternehmen zu retten. Wie weit das Privileg reicht und welche Anforderungen an den Sanierungszweck zu stellen sind, ist im Einzelfall genau zu prüfen. Als Etikett für ein gewöhnliches Darlehen taugt es nicht.

Beide Ausnahmen gelten nach § 135 Abs. 4 InsO auch für die Anfechtung. Für Darlehen staatlicher Förderbanken oder ihrer Tochterunternehmen an Unternehmen, an denen sie beteiligt sind, schließt § 39 Abs. 1 Satz 2 InsO den Nachrang ebenfalls aus.

Kann der Verwalter zurückgezahlte Darlehen zurückholen?

Ja, und zwar ohne dass es auf Kenntnis oder Absicht ankommt. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eine Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens anfechtbar, wenn sie im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach erfolgt ist. Anfechtbar heißt: Der Verwalter kann die Zahlung rückgängig machen und das Geld zur Masse zurückholen. Hat die Gesellschaft dem Gesellschafter für sein Darlehen eine Sicherheit gewährt, etwa eine Sicherungsübereignung von Maschinen oder eine Grundschuld, ist diese Sicherung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO sogar zehn Jahre zurück anfechtbar. Was anfechtbar weggegeben wurde, muss nach § 143 Abs. 1 InsO zur Masse zurückgewährt werden.

Ein Beispiel: Die GmbH zahlt dem Vater im März 300.000 Euro seines Darlehens zurück, weil ein großer Auftrag gut bezahlt wurde. Im Februar des Folgejahres wird Insolvenzantrag gestellt. Die Zahlung liegt innerhalb der Jahresfrist, der Verwalter fordert die 300.000 Euro zurück. Dass die Gesellschaft im März noch gesund wirkte, spielt keine Rolle. Für länger zurückliegende Zahlungen bleiben die übrigen Anfechtungstatbestände, etwa die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO. Einen Überblick gibt der Beitrag Insolvenzanfechtung von Zahlungen.

Hinzu kommt die Haftung des Geschäftsführers. Nach § 15b Abs. 5 InsO haftet er persönlich für Zahlungen an Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar. In Familienunternehmen, in denen Geschäftsführer und Darlehensgeber oft verwandt oder identisch sind, trifft das beide Seiten.

Eine Besonderheit betrifft Gegenstände, die der Gesellschafter der Gesellschaft zur Nutzung überlässt, typischerweise das Betriebsgrundstück im Privatvermögen des Inhabers. Ist der Gegenstand für die Fortführung von erheblicher Bedeutung, kann der Gesellschafter ihn nach § 135 Abs. 3 InsO während des Verfahrens, höchstens aber für ein Jahr ab Eröffnung, nicht herausverlangen. Er erhält dafür einen Ausgleich, der sich am Durchschnitt der im letzten Jahr vor der Eröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung orientiert. Hat die GmbH im letzten Jahr keine Miete mehr gezahlt, fällt der Ausgleich entsprechend niedrig aus.

Was bewirkt ein Rangrücktritt?

Ein Rangrücktritt ist eine Vereinbarung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, mit der der Gesellschafter mit seiner Forderung hinter die anderen Gläubiger zurücktritt. Sein Zweck ist fast immer, eine Überschuldung zu vermeiden oder zu beseitigen. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO sind Gesellschafterdarlehen, für die nach § 39 Abs. 2 InsO der Nachrang hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart ist, bei den Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus nicht zu berücksichtigen. Die Deckungslücke schrumpft um genau diesen Betrag.

Zurück zum Möbelhersteller: Seine Überschuldungsbilanz zeigt Vermögen von 4,1 Millionen Euro und Verbindlichkeiten von 4,6 Millionen Euro, darin das Darlehen des Vaters über 800.000 Euro. Mit einem wirksamen Rangrücktritt stehen den 4,1 Millionen nur noch 3,8 Millionen gegenüber, die rechnerische Überschuldung ist beseitigt. Für die Zahlungsfähigkeit ändert sich dadurch nichts. Wenn die Löhne Ende des Monats nicht bezahlt werden können, hilft der Rangrücktritt nicht. Überschuldung liegt außerdem nur vor, wenn die Fortführung in den nächsten zwölf Monaten nicht überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Wie beides zusammenwirkt, beschreibt der Beitrag Überschuldung und Fortführungsprognose.

Wichtig für die Frist: Ist die Gesellschaft bereits überschuldet, muss der Antrag nach § 15a InsO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens nach sechs Wochen gestellt werden. Ein Rangrücktritt, der erst verhandelt werden muss, stoppt diese Frist nicht. Er muss innerhalb dieser Zeit wirksam unterschrieben sein, sonst ist der Antrag zu stellen. Ist die Gesellschaft zugleich zahlungsunfähig, gilt die kürzere Frist von drei Wochen, und der Rangrücktritt hilft dagegen nicht.

Wie muss ein Rangrücktritt formuliert sein?

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen mit Urteil vom 5. März 2015 (IX ZR 133/14) geklärt. Ein qualifizierter Rangrücktritt muss danach nicht nur den Nachrang im Insolvenzverfahren regeln, sondern auch eine Durchsetzungssperre schon vor dem Verfahren enthalten. Der Gesellschafter darf seine Forderung also nicht durchsetzen, solange und soweit die Zahlung die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet machen würde. Befriedigt werden darf er außerhalb der Insolvenz nur aus freiem Vermögen, das zur Deckung der übrigen Schulden nicht gebraucht wird. Der Bundesgerichtshof versteht die Vereinbarung als Vertrag zugunsten der Gläubigergesamtheit, den Gesellschaft und Gesellschafter ab Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch eine Abrede untereinander aufheben können. Zahlt die Gesellschaft trotz Rangrücktritts in der Insolvenzreife zurück, kann die Zahlung mangels Rechtsgrund zurückgefordert und außerdem als unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO angefochten werden.

Für Nachrangklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, also vorformulierten Vertragstexten wie bei Nachrangdarlehen an Anleger, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. Dezember 2018 (IX ZR 143/17) verlangt, dass Rangtiefe, vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Knüpft die Sperre an Insolvenzgründe an, müssen diese eindeutig benannt sein. Eine individuell ausgehandelte Vereinbarung zwischen Gesellschafter und GmbH fällt nicht unmittelbar darunter. Es sind aber die Punkte, die jeder Rangrücktritt ausdrücklich regeln sollte.

Auch steuerlich kommt es auf den Wortlaut an. Nach einem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 15. April 2015 (I R 44/14) darf eine Verbindlichkeit, die nur aus künftigen Gewinnen oder einem Liquidationsüberschuss zu tilgen ist, nach § 5 Abs. 2a EStG steuerlich nicht passiviert werden. Die Verbindlichkeit wird dann gewinnerhöhend ausgebucht, ausgerechnet in der Krise. Ist der Rangrücktritt durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, wird dieser Ertrag nach dem Urteil in Höhe des noch werthaltigen Teils der Forderung durch eine Einlage ausgeglichen. Steuerpflichtig bleibt dann der Teil, der nicht mehr werthaltig ist. Üblich ist deshalb die Formulierung, dass die Forderung auch aus sonstigem freiem Vermögen bedient werden darf.

Eine Mustervorlage aus dem Internet ersetzt die Prüfung nicht. Lassen Sie den Text vor der Unterschrift von einem Anwalt und Ihrem Steuerberater prüfen.

Ist eine Patronatserklärung die bessere Lösung?

Mit einer Patronatserklärung verspricht ein Dritter, meist die Muttergesellschaft oder ein vermögender Gesellschafter, für die Gesellschaft einzustehen. Nur die harte Patronatserklärung begründet eine rechtliche Pflicht, die Gesellschaft finanziell so auszustatten, dass sie ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Eine weiche Erklärung, die bloß guten Willen bekundet, hilft im Überschuldungsstatus nicht.

Gibt der Patron die harte Erklärung gegenüber der Gesellschaft selbst ab, spricht man von einer internen Patronatserklärung. Der daraus folgende Ausstattungsanspruch kann im Überschuldungsstatus als Vermögen angesetzt werden, wenn der Patron tatsächlich zahlungsfähig ist. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. September 2010 (II ZR 296/08) können die Beteiligten einer solchen Erklärung ein Recht zur Kündigung mit Wirkung für die Zukunft vereinbaren. Das macht sie für den Patron kalkulierbarer, für die Gesellschaft aber weniger belastbar.

Liquidität entsteht erst, wenn der Patron tatsächlich zahlt. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Mai 2011 (IX ZR 9/10) beseitigt eine harte Patronatserklärung, die gegenüber einem Gläubiger abgegeben wurde, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht, solange der Patron der Gesellschaft das Geld nicht tatsächlich zur Verfügung stellt. Die Antragsfrist bei Zahlungsunfähigkeit läuft dann weiter.

Was gilt für Sicherheiten, die Gesellschafter gestellt haben?

Häufig haben Gesellschafter nicht selbst Geld gegeben, sondern für den Bankkredit der GmbH gebürgt oder eine Grundschuld auf ihr privates Haus bestellt. Dann greift § 44a InsO: Die Bank kann in der Insolvenz der Gesellschaft aus der Masse nur anteilige Befriedigung verlangen, soweit sie bei der Inanspruchnahme des Gesellschafters ausgefallen ist. Aus der Masse erhält sie also nur eine Quote auf den Betrag, den sie beim Gesellschafter nicht hereinholen kann. Hat die GmbH den besicherten Kredit im letzten Jahr vor dem Antrag zurückgeführt, kann der Verwalter die Zahlung nach § 135 Abs. 2 InsO anfechten. Erstatten muss sie dann nach § 143 Abs. 3 InsO der Gesellschafter, begrenzt auf die Höhe seiner Bürgschaft oder den Wert seiner Sicherheit. Die Einzelheiten beschreibt der Beitrag Persönliche Bürgschaft in der GmbH-Insolvenz.

Eigenkapital oder Darlehen: Wie sollte neues Geld fließen?

Wer als Gesellschafter nachschießen soll, hat mehrere Möglichkeiten. Sie unterscheiden sich darin, ob sie Liquidität bringen, ob sie die Überschuldung beseitigen und ob das Geld später zurückfließen kann.

Für den Gesellschafter lautet die ehrliche Rechnung: Geld, das in der Krise in die Gesellschaft fließt, trägt in der Insolvenz fast dasselbe Risiko wie Eigenkapital, gleich in welcher Form. Das Darlehen mit Rangrücktritt hat den Vorteil, dass es bei gelungener Sanierung zurückgezahlt werden kann. Die Einlage verbessert dagegen die Bilanz dauerhaft und damit oft auch die Gespräche mit Banken und Kreditversicherern. Ein Verzicht auf ein bestehendes Darlehen kann steuerliche Folgen bei der Gesellschaft auslösen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gilt ein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasster Verzicht nur in Höhe des noch werthaltigen Teils der Forderung als Einlage. Der nicht mehr werthaltige Teil führt bei der Gesellschaft zu einem Ertrag. Gewinne aus einem Schuldenerlass zum Zweck der Sanierung können unter den Voraussetzungen des § 3a EStG steuerfrei sein. Das gehört vor jeder Entscheidung in die Hände des Steuerberaters.

Frisches Geld sollte außerdem nur fließen, wenn ein tragfähiges Konzept dahintersteht. Wer ohne Plan nachschießt, verlängert oft nur die Zeit bis zum Antrag und erhöht den eigenen Verlust. Ein Sanierungsgeschäftsführer prüft zuerst, ob der Betrag die Krise tatsächlich überbrückt, und erst dann, in welcher Form er fließen soll.

Welche Rolle spielen Gesellschafter im Insolvenzplan?

Kommt es zum Verfahren, ist der Insolvenzplan oft der Weg, den Rechtsträger und damit das Familienunternehmen zu erhalten. Für Gesellschafterdarlehen gilt dort eine klare Grundregel: Nach § 225 Abs. 1 InsO gelten die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger als erlassen, wenn der Plan nichts anderes bestimmt. Die Zustimmung dieser Gläubigergruppen gilt nach § 246 Nr. 1 InsO als erteilt, wenn kein Insolvenzgläubiger durch den Plan besser gestellt wird als sie.

Die Gesellschafter bleiben dennoch zentrale Beteiligte. Nach § 225a InsO kann der Plan in ihre Anteilsrechte eingreifen, eine Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung vorsehen oder Forderungen von Gläubigern in Anteile umwandeln. Eine solche Umwandlung ist nach § 225a Abs. 2 Satz 2 InsO gegen den Willen des betroffenen Gläubigers ausgeschlossen. In der Praxis erwarten die Gläubiger von den Gesellschaftern häufig einen eigenen Beitrag, wenn diese ihr Unternehmen behalten wollen, etwa frisches Kapital oder den Verzicht auf Sicherheiten. Wie ein Plan aufgebaut wird, beschreibt der Beitrag Insolvenzplan in der Eigenverwaltung.

Sollen Sie als Gesellschafter nachschießen oder einen Rangrücktritt unterschreiben, lohnt es sich, die Zahlen vorher unabhängig durchrechnen zu lassen. Ein erstes Gespräch dazu ist kostenlos. Wie wir Sanierungen begleiten, zeigt die Seite Unternehmen retten. Für die Haftungsseite des Geschäftsführers lohnt ein Blick in den Beitrag Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzverschleppung.

Häufige Fragen

Bekomme ich mein Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz zurück?

In aller Regel nicht. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird es erst nach allen anderen Insolvenzgläubigern bedient, und für diesen Rang bleibt praktisch nie etwas übrig. Ausgenommen sind nicht geschäftsführende Gesellschafter mit höchstens 10 Prozent Beteiligung und Sanierungsgesellschafter nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO.

Darf die GmbH mir in der Krise mein Darlehen zurückzahlen?

Rückzahlungen im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag kann der Verwalter nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zurückfordern, ohne dass es auf Kenntnis ankommt. Führt die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit, haftet der Geschäftsführer zudem nach § 15b Abs. 5 InsO. Besteht ein qualifizierter Rangrücktritt, ist die Rückzahlung ohnehin gesperrt, solange und soweit sie die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet machen würde.

Beseitigt ein Rangrücktritt die Insolvenzreife?

Er kann die rechnerische Überschuldung beseitigen, weil das Darlehen nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht mehr als Verbindlichkeit angesetzt wird. Zahlungsunfähigkeit beseitigt er nicht, denn er bringt kein Geld. Liegt bereits Überschuldung vor, muss er innerhalb der Antragsfrist wirksam werden.

Was muss in einem qualifizierten Rangrücktritt stehen?

Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Nachrang hinter allen Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO, eine Durchsetzungssperre schon vor dem Verfahren, deren Dauer klar geregelt ist, und die Erstreckung auf Zinsen. Steuerlich sollte die Tilgung auch aus sonstigem freiem Vermögen zugelassen sein. Den Text sollten Anwalt und Steuerberater prüfen.

Kann ich einen Rangrücktritt später wieder aufheben?

Solange die Gesellschaft nicht insolvenzreif ist, grundsätzlich ja. Ab Eintritt der Insolvenzreife können Gesellschaft und Gesellschafter ihn nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2015 nicht mehr durch eine Abrede untereinander aufheben, weil er die Gläubiger schützt. Bedenken Sie außerdem: Wurde der Rangrücktritt gebraucht, um eine Überschuldung zu vermeiden, lebt diese mit der Aufhebung wieder auf.

Ist Eigenkapital oder ein Darlehen mit Rangrücktritt besser?

Beides bringt Liquidität und entlastet den Überschuldungsstatus. Das Darlehen kann nach überwundener Krise zurückgezahlt werden, die Einlage stärkt die Bilanz dauerhaft. In der Insolvenz ist das Geld in beiden Fällen praktisch verloren, die Entscheidung hängt deshalb vor allem von Steuerfolgen und Sanierungskonzept ab.

Dieser Beitrag ist allgemeine Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.