Vorstand in der Krise: Pflichten und Haftung bei AG und SE

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft muss Krisen früh erkennen, bei einem Verlust der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einberufen und bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern Insolvenzantrag stellen. Versäumt er eine dieser Pflichten, drohen persönliche Haftung mit dem Privatvermögen und Strafbarkeit, für die SE mit Sitz in Deutschland gilt im Ergebnis dasselbe.

Der Vorstand leitet die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung und ist an Weisungen der Aktionäre nicht gebunden. Sobald sich die Lage verschlechtert, treffen ihn dafür strenge Überwachungs-, Anzeige- und Handlungspflichten. Dieser Beitrag ordnet sie nach Krisenstadien, vom ersten Warnsignal bis zum Insolvenzantrag. Für Geschäftsführer einer GmbH beschreibt der Beitrag Krisenfrüherkennung nach § 1 StaRUG die entsprechenden Pflichten.

Welche Pflichten hat der Vorstand vor der Krise?

Früherkennung nach § 91 Abs. 2 AktG und § 1 StaRUG

Die Pflichtenkette beginnt lange vor der eigentlichen Krise. Nach § 91 Abs. 2 AktG muss der Vorstand geeignete Maßnahmen treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einrichten, damit Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden, früh erkannt werden. Börsennotierte Gesellschaften müssen nach § 91 Abs. 3 AktG zusätzlich ein angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem und Risikomanagementsystem unterhalten.

Daneben gilt § 1 StaRUG. Danach muss der Vorstand fortlaufend über bestandsgefährdende Entwicklungen wachen, bei Bedarf gegensteuern und dem Aufsichtsrat unverzüglich berichten. Das ist eine Pflicht des Gesamtvorstands. Kein Vorstandsmitglied kann sie allein an das Finanzressort abgeben.

In der Praxis gehören drei Dinge dazu:

• eine rollierende Liquiditätsplanung, die die Ein- und Auszahlungen der nächsten Wochen realistisch abbildet,
• eine integrierte Planung aus Ergebnis, Bilanz und Liquidität über mindestens 24 Monate, weil drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO in aller Regel über diesen Zeitraum beurteilt wird,
• ein Berichtswesen, das Risiken tatsächlich bis in den Vorstand und den Aufsichtsrat trägt, mit Protokollen über Befassung und Beschlüsse.

Die Dokumentation ist später oft der einzige Beleg dafür, dass der Vorstand seine Pflichten erfüllt hat.

Sorgfaltsmaßstab und Beweislast nach § 93 AktG

Jedes Vorstandsmitglied schuldet nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Unternehmerische Entscheidungen sind nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG geschützt, wenn der Vorstand vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese sogenannte Business Judgment Rule setzt eine ausreichende Informationsgrundlage voraus.

Hinzu kommt eine Beweislastumkehr. Ist streitig, ob ein Vorstandsmitglied sorgfältig gehandelt hat, trifft es nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG selbst die Beweislast. Nicht der Aufsichtsrat oder der Insolvenzverwalter muss die Pflichtverletzung nachweisen, sondern das Vorstandsmitglied seine Pflichterfüllung.

Was verlangt § 92 AktG bei einem Verlust der Hälfte des Grundkapitals?

Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, muss der Vorstand nach § 92 Abs. 1 AktG unverzüglich die Hauptversammlung einberufen und ihr dies anzeigen. Die Aktionäre sollen so rechtzeitig erfahren, dass ihr Kapital in Gefahr ist. Sie können dann über Gegenmaßnahmen entscheiden, etwa eine Kapitalerhöhung nach §§ 182 ff. AktG oder eine vereinfachte Kapitalherabsetzung nach §§ 229 ff. AktG.

Wann genau ein solcher Verlust vorliegt, wird im Schrifttum nicht ganz einheitlich beurteilt. Nach überwiegender Auffassung kommt es darauf an, ob das nach den Regeln des Jahresabschlusses ermittelte Reinvermögen unter die Hälfte des Grundkapitals gesunken ist. Rücklagen werden dabei zuerst verbraucht. Im Zweifel sollte der Vorstand die Rechnung von einem Wirtschaftsprüfer bestätigen lassen.

Diese Pflicht wird oft unterschätzt, gerade bei kleineren Gesellschaften. Wer die Einberufung und Anzeige unterlässt, macht sich nach § 401 Abs. 1 AktG strafbar, fahrlässiges Handeln ist nach § 401 Abs. 2 AktG ebenfalls strafbar.

Der Verlust der Hälfte des Grundkapitals ist ein Alarmsignal, aber kein Insolvenzgrund. Er liegt meist deutlich vor der Überschuldung und ist gerade deshalb als Frühwarnstufe wertvoll. Bei börsennotierten Gesellschaften kann die Lage zugleich eine Insiderinformation sein, die nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) unverzüglich zu veröffentlichen ist, soweit kein Aufschub zulässig ist.

Wann muss der Vorstand einer AG Insolvenzantrag stellen?

Antragspflicht nach § 15a InsO

Die AG ist eine juristische Person. Deshalb gilt § 15a Abs. 1 InsO uneingeschränkt. Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder überschuldet (§ 19 InsO), muss der Vorstand ohne schuldhaftes Zögern Insolvenzantrag stellen. Die Höchstfrist beträgt drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Das sind Höchstfristen, keine Wartezeiten. Wer schon vorher weiß, dass eine Sanierung innerhalb der Frist ausgeschlossen ist, muss sofort handeln.

Antragspflichtig ist jedes einzelne Vorstandsmitglied. Auf die Ressortverteilung kann sich niemand zurückziehen. Der Finanzvorstand mag die Zahlen führen, die Antragspflicht trifft auch den Vorstand für Technik oder Vertrieb persönlich. Wer Anhaltspunkte für eine Insolvenzreife hat, muss sich selbst Klarheit verschaffen und notfalls allein den Antrag stellen.

Ist die AG führungslos, hat sie also keinen Vorstand mehr, geht die Antragspflicht nach § 15a Abs. 3 InsO auf jedes Mitglied des Aufsichtsrats über. Das gilt nur dann nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied von der Insolvenzreife oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis hatte.

Ein verspäteter oder unterlassener Antrag ist nach § 15a Abs. 4 InsO strafbar, bei Fahrlässigkeit nach § 15a Abs. 5 InsO. Wie Sie die beiden Insolvenzgründe prüfen, erklären die Beiträge Zahlungsunfähigkeit erkennen und Überschuldung und Fortführungsprognose.

Zahlungsverbot nach § 15b InsO

Ab Eintritt der Insolvenzreife gilt zusätzlich das Zahlungsverbot des § 15b InsO. Zahlungen sind dann nur noch erlaubt, wenn sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, die den Betrieb aufrechterhalten, gelten nach § 15b Abs. 2 InsO innerhalb der Antragsfrist nur dann als zulässig, wenn der Vorstand Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder den Antrag mit der gebotenen Zügigkeit betreibt. Nach Ablauf der Frist sind Zahlungen nach § 15b Abs. 3 InsO in der Regel nicht mehr erlaubt.

Verbotene Zahlungen muss das Vorstandsmitglied der Gesellschaft nach § 15b Abs. 4 InsO erstatten. Es kann nur geltend machen, dass den Gläubigern ein geringerer Schaden entstanden ist. Die Ansprüche verjähren nach § 15b Abs. 7 InsO in fünf Jahren, bei börsennotierten Gesellschaften in zehn Jahren. Wie diese Haftung in der Praxis durchgesetzt wird, beschreibt der Beitrag zur Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzverschleppung. Er ist für GmbH-Geschäftsführer geschrieben, die Grundsätze gelten für den Vorstand entsprechend.

Organhaftung nach § 93 Abs. 2 AktG

Neben § 15b InsO steht die allgemeine Organhaftung. Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG als Gesamtschuldner auf Schadensersatz. In der Insolvenz macht der Insolvenzverwalter diesen Anspruch geltend. Die Gesellschaft kann auf ihn nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erst nach drei Jahren und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung verzichten. Der Anspruch verjährt nach § 93 Abs. 6 AktG in fünf Jahren, bei börsennotierten Gesellschaften in zehn Jahren.

Eine D&O-Versicherung hilft nur begrenzt. Nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG muss sie einen Selbstbehalt von mindestens zehn Prozent des Schadens vorsehen, höchstens bis zum Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung.

Pflichten im Überblick

Welche Rolle hat der Aufsichtsrat in der Krise?

Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG. In der Krise wird diese Aufgabe intensiver. Nach § 90 Abs. 3 AktG kann er jederzeit einen Bericht des Vorstands verlangen, in der Krise vor allem zur Liquidität.

Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 AktG über § 116 AktG sinngemäß. Der Bundesgerichtshof verlangt vom Aufsichtsrat einer insolvenzreifen AG, darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig Antrag stellt und keine verbotenen Zahlungen leistet (Urteil vom 16. März 2009, II ZR 280/07). Notfalls muss er personelle Konsequenzen ziehen. Nach § 84 Abs. 4 AktG kann der Aufsichtsrat die Bestellung eines Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund widerrufen.

Was gilt für die SE?

Die Europäische Gesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland unterliegt der SE-Verordnung (EG) Nr. 2157/2001, dem SE-Ausführungsgesetz (SEAG) und ergänzend nach Art. 9 SE-VO dem Aktiengesetz. Sie ist juristische Person, also gilt auch für sie § 15a InsO. Der Unterschied liegt in der Organstruktur.

Dualistische SE. Sie hat ein Leitungsorgan und ein Aufsichtsorgan (Art. 39 und 40 SE-VO). Das Leitungsorgan entspricht dem Vorstand einer AG. Die in diesem Beitrag beschriebenen Pflichten treffen seine Mitglieder unmittelbar.

Monistische SE. Sie hat einen Verwaltungsrat, der die Gesellschaft leitet, und geschäftsführende Direktoren, die die laufenden Geschäfte führen und die Gesellschaft vertreten (§§ 22, 40, 41 SEAG). Hier hat das deutsche Recht die Krisenpflichten ausdrücklich verteilt. Nach § 22 Abs. 5 SEAG muss der Verwaltungsrat bei einem Verlust der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einberufen und ihr dies anzeigen. Ihm weist die Vorschrift auch die Pflicht zum Insolvenzantrag zu. Die geschäftsführenden Direktoren müssen dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats nach § 40 Abs. 3 SEAG unverzüglich berichten, wenn ein solcher Verlust besteht, die Gesellschaft zahlungsunfähig wird oder sich eine Überschuldung ergibt.

Ob die geschäftsführenden Direktoren daneben selbst nach § 15a InsO antragspflichtig sind, weil sie die Gesellschaft nach außen vertreten, wird unterschiedlich beurteilt. Vorsichtige Direktoren verhalten sich so, als träfe sie die Pflicht selbst. Das Zahlungsverbot gilt für alle, die über Zahlungen der Gesellschaft entscheiden.

Welche Wege aus der Krise hat der Vorstand?

Bei drohender Zahlungsunfähigkeit kann die Gesellschaft eine Restrukturierung außerhalb der Insolvenz nach dem StaRUG betreiben (§ 29 StaRUG). Sie kann auch nach § 18 InsO selbst Insolvenzantrag stellen und Eigenverwaltung beantragen (§ 270a InsO). Ist sie noch nicht zahlungsunfähig, steht außerdem das Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO offen. Es gibt bis zu drei Monate Zeit, einen Insolvenzplan vorzulegen. Wie das abläuft, erklärt der Beitrag zum Schutzschirmverfahren.

In der Eigenverwaltung bleibt der Vorstand im Amt und steuert die Sanierung selbst, unter Aufsicht eines Sachwalters. Aufsichtsrat und Hauptversammlung haben dann nach § 276a Abs. 1 InsO keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung. Umgekehrt haften die Vorstandsmitglieder nach § 276a Abs. 2 InsO entsprechend den §§ 60 bis 62 InsO wie ein Insolvenzverwalter. Oft wird der Vorstand dafür um einen erfahrenen Sanierer ergänzt. Was einen solchen CRO vom gerichtlich bestellten Verwalter unterscheidet, erläutert der Beitrag CRO vs. Insolvenzverwalter. Die Abwägung beider Verfahrensarten beschreibt der Beitrag Eigenverwaltung oder Regelinsolvenz.

Ein Insolvenzplan kann bei der AG auch in die Rechte der Aktionäre eingreifen. Nach § 225a InsO lassen sich etwa Forderungen von Gläubigern in Aktien umwandeln oder Kapitalmaßnahmen im Plan beschließen. Ist die Gesellschaft selbst nicht zu halten, hat der Geschäftsbetrieb aber Substanz, bleibt die übertragende Sanierung. Die Varianten beschreibt der Beitrag zu den Wegen der übertragenden Sanierung.

Wie greifen die Pflichten in der Praxis ineinander?

Ein Beispiel: Eine nicht börsennotierte AG aus dem Anlagenbau beschäftigt 140 Mitarbeiter bei 30 Mio. Euro Umsatz und einem Grundkapital von 5 Mio. Euro. Nach zwei Verlustjahren zeigt die Zwischenbilanz zum 30. Juni, dass die Rücklagen verbraucht sind und der Bilanzverlust 2,6 Mio. Euro beträgt. Der Verlust übersteigt damit die Hälfte des Grundkapitals.

Der Vorstand beruft unverzüglich die Hauptversammlung ein und zeigt den Verlust an. Das ist die Pflicht aus § 92 Abs. 1 AktG. Parallel lässt er eine integrierte Planung erstellen. Sie zeigt, dass ein Schuldscheindarlehen in 16 Monaten nicht zurückgezahlt werden kann. Das ist drohende Zahlungsunfähigkeit, aber noch keine Antragspflicht. Der Vorstand berichtet dem Aufsichtsrat und prüft mit ihm die Wege nach dem StaRUG und in Eigenverwaltung.

Im Herbst kündigt ein Großkunde. Die Liquiditätsplanung zeigt, dass fällige Rechnungen in drei Wochen nicht mehr vollständig bezahlt werden können. Der Vorstand wartet nicht bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Er beantragt mit einer Sanierungsbescheinigung das Schutzschirmverfahren und führt das Unternehmen in Eigenverwaltung weiter.

Hätte er die Verlustanzeige als Formalie abgehakt, wäre ihm dieser Vorlauf verloren gegangen.

Was sollten Vorstände jetzt tun?

Prüfen Sie, ob Ihre Planung die Fragen beantwortet, die das Gesetz stellt. Reicht die Liquidität in den nächsten Wochen? Trägt die Fortführung über zwölf Monate? Wo liegt die erste Lücke im Zeitraum von 24 Monaten? Lassen Sie ausrechnen, wie weit das Reinvermögen noch von der Hälfte des Grundkapitals entfernt ist. Und halten Sie schriftlich fest, wann Sie welche Entwicklung erkannt und was Sie daraufhin veranlasst haben.

Was bei einer akuten Zuspitzung zählt, beschreibt der Beitrag Die ersten 72 Stunden in der Krise. Wenn Sie Ihre Lage mit jemandem durchgehen möchten, der Unternehmen in dieser Phase führt, finden Sie auf der Seite Unternehmen retten das Vorgehen und über das Kontaktformular den Weg zu einem Erstgespräch.

Häufige Fragen

Wann haftet der Vorstand einer AG in der Insolvenz persönlich?

Vor allem in drei Fällen: bei verspätetem oder unterlassenem Insolvenzantrag (§ 15a InsO), bei Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 15b InsO) und bei sonstigen Sorgfaltspflichtverletzungen (§ 93 Abs. 2 AktG). Das Vorstandsmitglied haftet dann mit seinem Privatvermögen. Bei der Organhaftung muss es nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG zudem selbst beweisen, dass es sorgfältig gehandelt hat.

Was verlangt § 92 AktG vom Vorstand?

Besteht ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals, muss der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einberufen und ihr den Verlust anzeigen. Die Aktionäre sollen so rechtzeitig über Gegenmaßnahmen entscheiden können. Wer die Anzeige unterlässt, macht sich nach § 401 AktG strafbar, auch bei Fahrlässigkeit.

Gilt die Insolvenzantragspflicht für jedes einzelne Vorstandsmitglied?

Ja. § 15a Abs. 1 InsO verpflichtet jedes Mitglied des Vertretungsorgans persönlich, unabhängig von der Ressortverteilung. Wer Anhaltspunkte für eine Insolvenzreife hat, muss sich selbst Gewissheit verschaffen und notfalls allein Antrag stellen.

Muss der Aufsichtsrat einer AG Insolvenzantrag stellen?

Grundsätzlich nicht, das ist Sache des Vorstands. Ist die AG aber führungslos, hat sie also keinen Vorstand, geht die Pflicht nach § 15a Abs. 3 InsO auf jedes Aufsichtsratsmitglied über, es sei denn, es wusste nichts davon. Außerdem muss der Aufsichtsrat nach der Rechtsprechung darauf hinwirken, dass der Vorstand rechtzeitig handelt.

Gelten die Vorstandspflichten auch für die SE?

Im Ergebnis ja. Bei der dualistischen SE treffen sie das Leitungsorgan, das dem AG-Vorstand entspricht. Bei der monistischen SE weist § 22 Abs. 5 SEAG Verlustanzeige und Insolvenzantrag dem Verwaltungsrat zu, die geschäftsführenden Direktoren müssen ihm nach § 40 Abs. 3 SEAG unverzüglich berichten.

Schützt eine D&O-Versicherung den Vorstand vollständig?

Nein. Nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG muss sie einen Selbstbehalt von mindestens zehn Prozent des Schadens vorsehen, begrenzt auf das Eineinhalbfache der festen Jahresvergütung. Hinzu kommen Ausschlüsse, etwa bei wissentlicher Pflichtverletzung, die Versicherer in der Insolvenz regelmäßig prüfen.

Dieser Beitrag ist allgemeine Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.